編者按：

招標人有定標權，但沒有任意定標權。本文從法律角度出發，結合《招標投標法實施條例》相關規定和評定分離改革實踐，圍繞限制招標人定標權的正當性展開分析，并澄清其邊界，以供同行參考。

招標人是提出和確定擬招標項目、辦理有關審批手續、落實項目資金來源等的主體，且負責提出招標方案、決定招標方式、編制招標文件、發布招標公告、審查潛在投標人資格、主持開標、組建評標委員會、確定中標人、簽訂合同等，因此在招投標法律體系中明確招標人的定標權具有深刻的合理性與正當性基礎，同時，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，基于其項目性質和資金的公共屬性，對其定標權進行一定的限制也勢在必行。

一、從“評定分離”之爭說起

《招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》）規定，“評標委員會推薦排名第一的中標候選人為中標人”（以下簡稱專家定標），但幾乎在《條例》開始實施的同時，深圳也出現了“評定分離”改革。經過十幾年的實踐，這一改革在全國各地得到不同程度的推廣。

盡管各地“評定分離”實踐遍地開花，但質疑的聲音也絡繹不絕。有人認為“當前部分地區的‘評定分離’做法潛藏廉政風險”“部分地區的‘評定分離’試點缺乏法律法規依據”“‘評定分離’把原本在一個階段完成的工作分解成兩階段完成，不利于提高評標定標工作效率及保密公正定標的初衷”，甚至有投標人認為這種改革是一種倒退，對其合法性和合理性存在質疑。

支持、肯定“評定分離”者認為，《條例》“專家定標”的規定使“招標人的自主性越來越差，失去了招標選擇的話語權，造成了責權錯位”。還有人認為“專家定標”導致“評標委員會權責不對等”。項目業主更坦言“專家定標”是“包辦婚姻”，結果是“招標的‘擇優’需求越來越被削弱”。監管者也發現，“專家定標”原本的期待是評標委員會具備專業素質和獨立性，能保證評標結果客觀、科學、公正，但現實卻可能是“評標專家不僅良莠不齊，而且存在腐敗”。

綜合觀察，無論理論還是實踐層面，雖然關于“評定分離”的相關爭論至今還未統一，但對于招標人的定標權應得到限制這一點并無異議，且對維護招標人定標權也有共識，這在《招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》提出“根據評標結果確定中標人”上也得到了印證和支持?？梢?，“評定分離”的爭論只是表象，根本上還是應當回到招標人定標權的限制及其邊界上來討論。

然而，《招標投標法》在定標權的規定上并不清晰，特別是疊加《條例》的“專家定標”規定后，加之各地方性法規、規章及其配套制度規定不一，更加劇了定標權限制的分歧。這既不利于招標制度的科學合理設計，也是引發“評定分離”正當性、合法性討論的根源，因此對定標權的規范亟待從法律體系層面予以系統解決。本文試圖在對“專家定標”進行理論探討的基礎上，圍繞定標權限制的正當性進行分析，并澄清其邊界。

二、限制定標權的既有論證不足

作為限制招標人定標權的主要制度和措施，“專家定標”規定的邏輯結構是“國有資金占控股或者主導地位+依法必須進行招標=評標即定標=專家定標”?！墩袠送稑朔▽嵤l例釋義》（以下簡稱《條例釋義》）關于該規定進行的相關說明表示，該規定“一是貫徹‘三公’原則；二是落實擇優選擇中標人的規定；三是有利于提高公信力”。但有三個問題值得商榷和進一步追問：為什么限于國有資金占控股或主導地位項目？為什么由專家來定標？定標主體責任歸屬是誰？

首先，“專家定標”的資金邏輯行不通。從規定可以推理得出，根據資金性質，將依法必招項目分為“國有資金占控股或者主導地位項目”和“非國有資金占控股或者主導地位項目”，進而明確前者實行“專家定標”，但實際上兩者顯然缺乏足夠關聯。因為從資金所有權角度看，項目的資金來源及其占比固然可以成為定標權歸屬的判斷依據之一，但評標專家顯然并非資金“所有權人”，評標專家和資金也沒有任何直接關聯。因此從資金來源及其占比多少規定“專家定標”缺乏足夠的正當性邏輯。

其次，“專家定標”增加公信力、促進擇優的邏輯不成立。其一，“評標是否等于定標”，值得進一步追問。專家角色的本質作用是提供專業知識服務的參謀和智囊，是輔助者而非決策者。評標和定標是招標過程中的兩個環節，評標是確定中標者的候選人，而定標是最終確定中標者并與其達成合作協議的過程?！皩＜以u標即定標”混淆了評標與定標的概念及其內涵，屬于強行“捆綁”。其二，退一步而言，基于評委具備相關的專業知識和經驗，即使承認“專家定標”具有一定的專業合理性，“專家定標”也只是有可能“增加公信力、促進擇優”，因為定標不僅需要專業的知識，還需要公正的操守，而實踐表明，專家同樣逃不脫“權力可能導致腐敗”的定律，且由于監管缺失而更加隱蔽，更加難以監管。除此之外，“專家定標”還可能陷入“專業偏見”的認知盲區。

最后，“專家定標”規定導致定標主體責任缺失。由于“評標即定標”，定標主體責任變得模糊不清。專家通常只是按照評標標準和評標方法“走程序”，而不對評標結果負責。這種情況下如果出現了問題很難確定責任歸屬。此外，“專家定標”這一看上去“專業、科學、獨立”的程序，不僅導致有能力、有意愿、有擔當的部分招標人“在實踐中常常面臨著不能承受之重”，承擔著違反“專家定標”規定的嫌疑，還導致能力或意愿欠缺的部分招標人“理直氣壯”的不擔當、不作為，畢竟“專家定標”規定一勞永逸地為招標人逃避主體責任提供了法定依據。

三、定標權限制的邊界

現行《招標投標法》是一部程序法，主要涉及中標各方主體之間的相互配合協作，這使得整個招投標法律體系對實體性權利缺乏系統性的安排。建議將現行立法中的“中標”章節及其規定修改為“定標”，以明確落實招標人自主權和壓實定標主體責任。

定標權的配置可以拆解為定標權歸屬、定標的權限范圍和定標程序三個層面。

首先是定標權的歸屬。對于《條例》規定的“專家定標”，部分業內人士認為《條例》是“評定合一”的，即評標委員會既評標又定標。也有觀點認為是政府公權力在定標，“剝奪了《招標投標法》賦予招標人‘根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人’的權利”。還有觀點在列舉《條例》規定的，招標人可以否定評標委員會推薦排名第一的中標候選人為中標人的15種法定情形后，認為“定標權始終在招標人手里，只是很多時候招標人沒有依法行使其法定權利（力）而已”。定標權歸屬于誰？不同人的理解竟然有三種不同答案。究其原因，其一在于無論是《招標投標法》還是《條例》都沒有明確對定標權作出規定。其二在于《條例》的規定論證不足、認知錯位，這也提醒我們，一旦認知在因果關系上發生錯位，據此作出的有關抉擇就不無爭議，甚至引發混亂。

招標人的定標權沒有明確的法律法規依據，這似乎是法律法規的一個漏洞和盲點。事實上，招標是基本經濟活動，招標人是以擇優選擇中標人為目的提出招標項目、進行招標的民事主體。定標權是招標人自主決策權的自然延伸，這是一項民事基本權利。定標權的歸屬是《立法法》第十一條規定的只能由法律制定的“民事基本制度”“基本經濟制度”?！稐l例》作為行政法規剝奪招標人的定標權，可能構成越權立法。

其次是定標的權限范圍?！案鶕u標結果確定中標人”是《招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》對此的初步考慮和框架性安排。但很顯然，招標人定標的“根據”并非僅限于評標結果。權利與責任是一對緊密相連的概念。權利是指個人或組織擁有的合法的、可以行使的自由和利益；而責任則是指權利的行使所帶來的義務和后果。當下的定標權制度的整體設計，似乎在躲避對定標權作出清晰規定的同時，導致定標責任主體越來越模糊。以至于業內有觀點認為，現行招投標法律體系，目的似乎只有一個“反腐”，結果卻是“沒有任何人需要對招投標（擇優）結果負責”。

實際上，權利的邊界就是責任。工程招標是投資活動，除了短期利益，還應注重長遠利益，還需要主動追求國家和社會的公共利益、社會效益的最大化。定標權的行使必須承擔相應的責任和后果。在招投標活動中，招標人的自主權如果越來越少，主體責任意識也自然越來越弱?！稐l例》亟待從強化招標人主體責任意識角度進行修改，規范定標權的權限。具體而言，招標人不是“根據評標結果確定中標人”，而是應根據招標文件定標辦法，綜合考量國家和社會的公共利益、社會效益，堅持短期利益與長遠利益相結合，從評標結果中確定中標人。

最后是定標的程序。關鍵是招標人應選擇科學合理的定標方法，定標方法一般包括價格競爭法、信用競爭法、票決定標法、集體議事法等，這些定標方法各有優劣。除了要結合項目性質（如對于技術難度較低的項目，可采用價格競爭法），還應具體把握鼓勵招標人定標的保護政策，對不同招標人視其是否有意愿、是否有能力以及影響力大小有區別的對待。根據招標人意愿與能力的匹配性，招標人具體可能存在四種狀態：無能力、愿擔當；有能力、愿擔當；無能力、不擔當；有能力、不擔當，與之相適應，應分別采取授權、激勵、培養措施或限制招標人的定標權。

此外， 需要特別強調的是，從敢于擔當或對建設工程負責的角度出發,一般招投標項目不建議采用直接抽簽定標法。

四、結語

“評定分離”的正當性和合理性意義固然不容小覷，但國家主導、政策先行、地方先試使得這項改革創新在治理有效性與形式合法性之間產生了巨大的張力。從招投標制度構建初衷來看，除了預防腐敗外，還有引入市場競爭機制促進擇優的考慮，如何平衡兩者的關系，法治面臨不少挑戰。定標權限制的是否正當、合理，歸根結底還是要看是否能夠真正促進招投標活動的公正和擇優的平衡與統一。

作者：尹劍斌   陳宇玲
作者單位：杭州師范大學
來源：《招標采購管理》2023年第9期